【案情簡介】

2013年4月9日，北京市盈科律師事務所高級合伙人、重大疑難案件專辦律師彭勝鋒，剛掛斷某客戶的咨詢電話，又接到一位口吻異常焦急的女士來電，電話中，該女士直接詢問是否是盈科律師事務所的律師；其次，詢問本所是否有律師做過計劃生育方面案例的資深律師。后與其了解過程中，才知道該女士現急于辦理認定其于國外生育的第二胎兒子，并非違反國內計劃生育政策事宜，因為這將直接關系到其本人位于國內某機關單位的工作存續。因該女士作為歸僑，對國內法律以及相關事項辦理流程等知悉甚少，其致電我方時，只有一個目的：通過律師去辦理認定結論！但對于律師是否能夠去辦理，怎樣去辦理，法律對這方面是否有明文規定等，尚且不在該女士的考慮范圍之內。

掛斷女士的電話之后，彭律師因該案實屬特別，一般律師經辦的案件中，作用的主體都是法院、檢察院等司法機關；而本案屬于為數不多的非訴案件中，針對的主體是計生委部門；另一方面，就該案件本身而言，屬于新型案例，無論是委托請求的特殊性，還是當事人主體的特殊性，都反映了現今社會，當事人對律師解決問題的能力的需求，正朝著多極化方向發展。面對這種新型案例，彭律師的第一出發點，基于該女士目前是如此的焦急和無助，遂約其前來律所面談，待詳細了解其情況之后，為她出具一個切實可行的問題解決方案，以滿足其委托請求。

2013年4月10日的下午，咨詢人黃女士（化名）來到本所，與彭律師見面。見面過程中，黃女士告知了彭律師她詳細情況：2001年4月，黃女士、其配偶張某（化名），及其女兒張樂（化名）以技術移民方式移居澳大利亞；2002年3月，張某和黃女士在澳大利亞生育兒子 Zhang（注：第二胎），Zhang已取得澳大利亞國籍；2004年12月，黃女士的配偶張某取得澳大利亞公民身份，入澳大利亞國籍。在澳大利亞期間，黃女士和其女張樂獲得澳大利亞永久回頭簽證。黃女士的配偶張某一直在讀書并取得碩士學位。黃女士就其生育的第二胎是否違反計劃生育事項，向彭律師請求法律幫助。

了解其情況后，彭律師向黃女士提出了我們的解決思路：首先，就黃女士于國外生育的第二胎不屬于違反計劃生育政策，出具法律意見書；其次，由黃女士憑借該法律意見書，向計生部門提出認定申請，幫助并引導其最終作出認定其二胎不屬于違反計劃生育政策的認定書。黃女士同意上述解決思路，并與我方辦理了正式的委托手續。

【案情分析——彭律師見解】

彭律師認為：

（一）黃女士生育兒子Zhang不違反計劃生育政策，有明確的依據。

依據一、黃女士的丈夫及其生育的第二胎Zhang均為外國籍，按照國家計劃生育委員會《關于中國內地居民涉外生育問題的規定》（國家計生委［1998］111號）的規定，不違反計劃生育政策。

國家計劃生育委員會《關于中國內地居民涉外生育問題的規定》（國家計生委［1998］111號）第一條規定，內地居民與外國人結婚后生育的子女，不在內地定居的，不計算該女子數。《中華人民共和國公安部關于有關國籍認定問題的復函》（公境外[1997]839號1997年10月22日）規定，回國定居，指在我國內地取得戶籍。Zhang在澳大利亞出生，取得澳大利亞國籍，并未取得中國國籍，不算在我國內地定居，在執行計劃生育政策時，不就計算該子女數。

依據二、《國家人口和計劃生育委員會辦公廳關于對大連市計生委〈關于出國留學人員、華僑身份界定及相關問題的請示〉的批復》(計生廳函 43號 2003年3月19日)“4、在國外生育的子女回國落戶問題”中明確規定，出國人員送回國的子女，取得由      公安部門審查確定的外國國籍的，不納入人口與計劃生育工作考核。

Zhang已取得澳大利亞國籍，按上述規定，不應納入人口與計劃生育工作考核。黃女士不違反計劃生育政策。

依據三、《國家計生委政策法規司對廣東省計劃生育委員會政策法規處〈關于內地居民涉港澳臺生育問題的請示〉的復函》(計生政 [1996] 6號1999年5月6日) 中明確規定，在國外生育的子女回內地后沒有辦理定居內地手續，不能算作定居內地，在執行內地有關生育政策的規定時，不能計算該子女數。相關的生育行為不屬于計劃外生育，不能對其征收計劃外生育費。《中華人民共和國公安部關于有關國籍認定問題的復函》（公境外[1997]839號1997年10月22日）規定，回國定居，指在我國內地取得戶籍。

本案中，Zhang已取得澳大利亞國籍，未取得我國戶籍，不能算作定居內地，按照國家計生委對廣東計生委的回函的規定，在執行內地有關生育政策的規定時，zhang 不能計算為黃女士的計劃生育子女數。相關的生育行為不屬于計劃外生育。

（二）我省計劃生育政策適用對象為居住在我省的中國公民和戶籍在本省而居住在省外的公民，不包括外國人。外國人不應計算為計劃生育子女數。

《中華人民共和國人口與計劃生育法》第二條規定，我國是人口眾多的國家，實行計劃生育是國家的基本國策。國家采取綜合措施，控制人口數量，提高人口素質。可見，我國計劃生育法律法規的立法本意是控制我國人口總體數量，優生優育，提高國民素質。《中華人民共和國人口與計劃生育法》的適用對象是中國公民。 基于對我國計劃生育法律法規的適用對象為中國公民的理解，《廣東省人口與計劃生育條例》第二條明確規定，我省計劃生育的適用對象限定于居住在本省行政區域內的中國公民和戶籍在本省而居住在省外的公民，不包括外國人。本案中，黃女士的兒子Zhang具有澳大利亞國籍，不是中國公民，不屬于《廣東省人口與計劃生育條例》第二條規定的適用對象。在執行有關生育政策的規定時，不能計算該子女數，不應將其納入人口與計劃生育工作考核。故彭律師認為，黃女士在國外生育Zhang，Zhang 已取得外國國籍的情況下，黃女士的上述生育行為不違反我國計劃生育政策，不屬于超生。

【案件亮點分析】

本案有兩個亮點所在，筆者特此提出來與大家分享：其一，該案的案例新穎。截至至目前的司法實踐中，我們很少遇到當事人提出這樣的法律需求。單純就黃女士的請求來看，她的困境在于：需計生部門出具認定其二胎不屬于違反國內計劃生育政策的認定書。而這樣一個需求，從表面我們找不出任何與法律相關的字眼，有關國內計劃生育方面的規定，大多是以部門規章的形式，與一般律師所接觸的法律、地方性法規還是有很大的區別的。一般的律師在這方面涉獵的不多。我方律師之前也并未做過同樣的案例，但對于事情的解決，我們是有自己獨立的思維方式和解決方式的。當事人委托的任何一個事項，無論是法律糾紛，還是此類非訴委托，共同點都在于當事人具有解決問題的需求。而問題的解決，不可避免地涉及到第三方的參與，如法律糾紛，涉及到對方當事人、法院的參與；本案的解決，涉及到計生部門等等，律師的作用在于，為委托人與利益相對方或是第三方搭建一個溝通的橋梁，通過合法、合理的方式，讓對方、或是第三方作出認可我們請求的決定。律師的角色這樣定位之后，則沒有不能解決的事情。本案作為律師執業中的新型案例，同時反映了作為當代律師，最關鍵的不是對法律的領悟有多深刻，而是綜合解決問題的思維和能力。故當代律師應當能夠玩轉法律、玩轉政策，并能夠將當事人的每一項委托事項玩轉成功。

其二，本案的另一特殊在于：當事人的身份均為外籍華人。作為一類新型的委托群體，外籍華人歸國后，一方面法律意識方面普遍強于國內居民，其次因為常年居住國外，對國內法律了解甚少，故其在國內遇到任何問題，第一時間想到的是委托律師，讓律師為其出具解決方案。不可否認這是外籍華人的普遍優點，他們追求的是任何問題必須通過合法的途徑去解決，既注重解決的結果，更加注重解決的方式和途徑。而目前在國內居民中，這種意識是相對淡薄的，我們日常接觸到多數當事人，更多的注重結果，而對于過程，則覺得無關緊要，因為這樣的意識存在，律師的價值并不能很好地凸顯。然作為法律人員，我們認為，任何一項糾紛的存在，都是因為有一方違背了雙方之間的“游戲規則”，這種規則，簡而言之，即制度。如果每個人都能夠按照制度辦事，按照規則解決問題，則我們社會的文明程度將大大提升，糾紛也自然而然地大大減少。我們倡導我們需要學習外籍華人的規則意識，不論什么問題，通過合法途徑，合法地追求自己的權利和利益，用自身的約束力，尊重社會的規則，乃至促進社會的文明演化進程。

日前，彭律師已將專業的法律意見書，并結合相關的法律條款，交給了黃女士，接下來，由黃女士向計生部門進行溝通，希望計生部門能夠采納法律意見，作出讓委托人滿意的認定結果。有關此案的最終結果，本站將繼續關注。