一、當事人和代理人基本情況及案由：

被不起訴人李某某，男，1973年12月18日出生，漢族，四川省武勝縣人，大學專科文化，佛山市某金屬表面處理劑有限公司負責人。

被不起訴人李某某因涉嫌侵犯商業秘密罪，于2008年12月4日被佛山市公安局分局刑事拘留。經佛山市某人民檢察院批準，于2008年12月16日被佛山市公安局分局逮捕。

辯護人彭勝鋒，北京市盈科（廣州）律師事務所律師。

二、簡要案情：

佛山市某公安分局的起訴意見書認定，2001年下半年，犯罪嫌疑人李某某到佛山市科某科技有限公司（以下簡稱“科某公司”）工作并與其簽署《保密協議書》。2005年12月15日，李某某與科某公司同事金某某合股在佛山市成立佛山市某金屬表面處理劑有限公司（下稱“某公司”），李某某負責產品的生產和銷售工作。某公司生產鋁合金表面除油劑（產品代號LG808）、鋁合金鋁皮膜劑（產品代號LG908），經廣東省專利信息產品中心知識產權司法鑒定所（下稱“知識產權鑒定所”）出具鑒定意見書，與科某公司生產的產品實質相似。李某某利用在科某公司負責產品銷售工作的便利，掌握使用產品客戶的信息，向科某公司的客戶遼寧忠某集團有限公司、廣東銀某某鋁業有限公司銷售某公司的產品。共計向遼寧忠某集團有限公司銷售4252370元的產品，向廣東銀某某鋁業有限公司銷售1149162.5元的產品。經知識產權鑒定所鑒定科某公司經營信息中的19家客戶資料（含遼寧忠某集團有限公司、廣東銀某某鋁業有限公司）屬于商業秘密。經深圳市鵬信資產評估土地房地產估價有限公司（以下簡稱“鵬信公司”）評估，2006年至2008年李某某侵犯科某公司的經營信息秘密，造成直接經濟損失896654.07元。

佛山市某公安分局以犯罪嫌疑人李某某的行為已涉嫌侵犯商業秘密罪，向佛山市某人民檢察院移送審查起訴。

三、本案的爭議焦點：

（一）科某公司經營信息中的客戶資料（含遼寧忠某集團有限公司、廣東銀某某鋁業有限公司）是否屬于商業秘密，知識產權鑒定所關于前述客戶資料屬于商業秘密的鑒定結論是否有依據；

（二）某公司生產鋁合金表面除油劑（產品代號LG808）、鋁合金鋁皮膜劑（產品代號LG908）與科某公司的同類產品是否實質一致，知識產權鑒定所關于兩公司的產品實質相似的鑒定結論是否有依據；

（三）鵬信公司關于科某公司的損失為896654.07元的評估報告是否有依據，犯罪嫌疑人李某某所造成的損失是否達到了侵犯商業秘密罪的立案標準50萬元以上。

四、代理結果：

佛山市某人民檢察院受理此案后，曾兩次退回佛山市某公安分局補充偵查，佛山市某公安分局補充偵查完畢后，兩次重新移送審理起訴。佛山市某人民檢察院以佛山市某公安分局認定的犯罪事實不清、證據不足，不符合起訴條件為由，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百四十條第四款的規定，決定對李某某不起訴。

五、辯護意見：

（一）知識產權鑒定所關于科某公司的客戶資料屬于商業秘密的鑒定結論不能作為定案依據。

1．依據省司法廳頒布的司法鑒定許可證，知識產權鑒定所沒有“經營信息資料是否屬于商業秘密”的鑒定資格。

2．上述鑒定結論是建立在假設委托方提供的資料未進入公知領域為前提作出的。

上述鑒定結論說明“本鑒定是以信息所有人提供的有關信息來源于自行制作或自行匯集，并已采取保密措施為前提的；且直至鑒定之日為止，該信息并未因有關方面故意或疏忽而進入公知領域……” 商業秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。該結論以假設有關資料不為公眾所知曉為依據，認為有關資料屬于商業秘密，明顯依據不足。

（二）科某公司的關于遼寧忠某集團有限公司、廣東銀某某鋁業有限公司等客戶資料不是商業秘密，僅是一般的商業信息。

科某公司提供給知識產權鑒定所的經營信息資料主要為：《關于科某公司如何建立客戶名單的說明》、《客戶評估表》、《客戶簡明聯絡資料》。《關于科某公司如何建立客戶名單的說明》，僅是對開拓客戶的步驟進行說明，該步驟通用于其余公司的業務部門開拓業務，很顯然不屬于商業秘密。

《客戶評估表》僅是簡單記錄客戶的名稱、地址、聯系人、聯系電話、所需產品及報價，《客戶簡明聯絡資料》僅是記錄客戶名稱、地址、電話、傳真、聯系人。科某公司的上述客戶資料不具有秘密性，其客戶資料中的客戶名稱、地址、聯系電話可以通過百度、谷歌、電話黃頁輕易地搜索到或查詢到，而具體的聯系人、所需產品及報價則可以通過業務員進一步跟進了解到。科某公司的客戶名單極為簡單，其余公司的業務員每天都在外面發展客戶，所掌握的客戶名單與科某公司的客戶有大量重疊是完全正常的。任何公司都可以上門征求客戶的意見，哪怕他們已經是其他公司的用戶。也就是說，科某公司的客戶名單在客觀上根本無法保密，任何公司對此類信息的獲取完全可以通過公開、正常的渠道取得。

（三）酸性除油劑、鋁皮膜劑投料操作方法等工藝及檢測項目等（鋁型材噴涂前處理工藝）等均已進入公眾領域，不具備秘密性。科某公司在其公司網站上公布了鋁合金前處理典型工藝，科某公司也向其客戶佛山某某噴涂工業有限公司等公布了上述工藝，在互聯網上也可以查到公布上述工藝的大量信息。上述工藝不具備秘密性。知識產權鑒定所關于上述工藝等屬于商業秘密鑒定結論依據不足。

（四）某公司的配方與科某公司的配方并不相同，知識產權鑒定所關于兩公司的配方實質一致的鑒定結論依據不足，不能就此推定某公司的配方系從科某公司處獲得的。

判斷化工原料配方是否相同應考察其成份是否一致、成份所占比例是否一致。化學成份及比例不一致直接決定工藝效果不同。依據廣州分析測試中心的檢測報告，某公司的脫脂劑的成份為8種，而科某公司的酸性除油劑的成份有10種，二者在成份上并不一致。另外，二者相同成份的比例含量也明顯不一致，如科某公司的兩種成份含量比某公司的分別多140%、125%，某公司的另兩種成份含量分別比科某公司的多31.5%、37.9%。二公司的鋁皮膜劑成份雖然一致，但成份含量相差懸殊，如某公司的兩種成份含量分別比科某公司的多30.5%、12.3%，科某公司的三種酸的含量比某公司的分別多136.4%、6900%、50%，可見二公司的上述配方在成份及成份含量上相差懸殊。知識產權鑒定所的鑒定結論，沒有尊重檢測結果表明兩公司的配方在成份及含量上明顯不一致這一客觀事實，忽略了化學成份及含量不同其鈍化效果不一樣這一事實。實際上，行業內利用這一化工原理進行鋁合金鈍化技術的配方成份大同小異，鈍化效果差別就在于成份的含量上。知識產權鑒定所的上述鑒定結論依據不足，不能作為認定兩公司配方相同的依據。

（五）鵬信公司的評估報告書的評估方法錯誤，選擇的行業及企業類型錯誤，其評估結論不能作為定案依據。按照評估報告的計算公式，給科某公司造成的損失沒有達到侵犯商業秘密罪的立案標準（50萬元以上）。

1．鵬信公司選擇的價值類型和評估方法不正確，依據不足。

中國資產評估協會《資產評估價值類型指導意見》第十七條規定，當注冊資產評估師所執行的資產評估業務對市場條件和評估對象的使用等并無特別限制和要求時，注冊資產評估師通常應當選擇市場價值作為評估結論的價值類型。財政部頒布的《資產評估準則——基本準則》（財企[2004]20號）第十五條規定，注冊資產評估師應當熟知、理解并恰當運用評估方法。資產評估基本方法包括市場法、收益法和成本法。第十六條規定，注冊資產評估師執行資產評估業務，應當根據評估對象、價值類型、資料收集情況等相關條件，分析三種資產評估基本方法的適用性，恰當選擇評估方法，形成合理評估結論。而鵬信公司選擇的價值類型為非市場價值類型，選擇的評估方法為“歷史利潤損失法”而非規定的三種基本評估方法，且未對其選擇的價值類型、評估方法作出任何說明，其評估報告依據不足。

2．評估報告選擇的行業及企業類型錯誤。按照其評估方法，選擇正確的行業和企業類型，計算出的損失沒有達到立案標準。

評估報告中，科某公司的直接損失的計算公式為：直接損失（注：實為企業毛利）=所處行業的銷售利潤率（取行業平均值）×銷售收入。

2．1本案中涉及的“脫脂劑”、“鋁皮膜劑”不應分類于日用化學品制造業，而應歸類于化工原料的制造業。

鵬信公司采用《企業績效評價標準值2008》中的日用化工產品制造業的銷售利潤率平均值16.6%來計算損失。

根據高等學校教材《日用化學品制造原理與技術》一書，日用化學品是指人們日常生活中經常使用的精細化學品。其種類繁多，與人們的衣、食、住、行息息相關，主要包括化妝品、洗滌用品、香精香料等精細化學品。根據《化工產品標準分類(化工部1998年標準)》，化工產品分類為日用化學品、催化劑和化學助劑等共19大類。其中日用化學品分為肥皂、洗滌劑、香料、化妝品、其它日用化學品，催化劑和化學助劑分為催化劑、機械用化學助劑等20小類。根據化工部《關于精細化工產品分類的暫行規定》，精細化工產品包括催化劑和各種助劑、 化工系統生產的化學藥品（原料藥）和日用化學品等11個產品類別。其中催化劑和各種助劑又分為20小類，包括機械、冶金用助劑：防銹劑、清洗劑、電鍍用助劑、各種焊接用助劑、滲炭劑、滲氮劑、汽車等機動車用防凍劑等。

本案中涉及的化工產品“脫脂劑”的主要成份為多種酸、溶劑的組合，其作用是鋁合金鉻化前進行酸洗除銹、除油，屬于除銹劑、清洗劑。“鋁皮膜劑”為鉻化劑，其作用是為鋁合金鍍上一層防氧化膜。按照《化工產品標準分類(化工部1998年標準)》，上述產品很顯然不應歸類于日用化學品，而應歸類于催化劑和化學助劑。

評估報告依據《企業績效評價標準值2008》日用化工產品制造業的銷售利潤率平均值16.6%計算科某公司損失，選用行業錯誤，依據不足。

根據該書附錄三：《企業績效評價行業基本分類與代碼對照表》，基礎化學原料制造業的范圍為：包括無機酸、無機堿、無機鹽及其他有機化工原料的制造業；日用化學產品制造業的范圍為：肥皂、合成洗滌劑制造，香料、香精、化妝品、口腔清潔用品、火柴等的制造業。由于《企業績效評價標準值2008》一書對化工行業分類不夠全面，而上述產品僅是幾種酸、溶劑、或鉻酸酐的簡單混合，將其歸類于無機酸、無機堿、無機鹽及其他有機化工原料的制造業，應更準確。

2．2《企業績效評價標準值2008》提供的評價標準值分類為大型企業、中型企業、小型企業，規模不同的企業的評價標準值不同。

依據《中小企業標準暫行規定》（2003年2月19日國家經濟貿易委員會、國家發展計劃委員會、財政部、國家統計局國經貿中小企[2003]143號發布）的第四條第一項的規定，中小企業標準為：工業，中小型企業須符合以下條件：職工人數2000人以下，或銷售額30000萬元以下，或資產總額為40000萬元以下。其中，中型企業須同時滿足職工人數300人及以上，銷售額3000萬元及以上，資產總額4000萬元及以上；其余為小型企業。

根據科某公司提供的資料，科某公司的員工62人，即使加上長沙科某員工37人，合計也就99人，沒有達到上述規定的中型企業員工最少300人以上。

科某公司2006年、2007年、2008年中的任一年主營業務收入（銷售收入）、資產總額均分別沒有達到上述規定的中型企業最低標準資產總額4000萬元、銷售收入3000萬元以上。依據上述分類標準，科某公司應歸類于小型企業。

依據《企業績效評價標準值2008》，基礎化學原料制造業（小型企業）銷售（營業）利潤率平均值為4.4%。根據偵查機關認定的某公司向遼寧忠某集團有限公司的銷售收入為4252370元、向廣東銀某某鋁業有限公司的銷售收入為1149162.5元，合計：5401532.5元。以該數據乘以銷售（營業）利潤率平均值為4.4%，即：237667.43元，為科某公司的損失（注：僅為毛利，尚未扣除管理費用、財務費用），遠未達到追訴標準50萬元以上。

綜上所述，科某公司的客戶資料、生產工藝等不是商業秘密；某公司的產品配方與科某公司的產品配方不一致，李某某沒有侵犯科某公司的技術秘密。知識產權鑒定所的鑒定結論、鵬信公司的評估報告依據不足，不能采信。佛山市公安局順德分局認定的事實不清，證據不足，本案應不予起訴。

六、辦案總結：

本案從懷疑知識產權鑒定所的鑒定結論、鵬信公司的評估報告入手，從鑒定資格、鑒定依據、鑒定方法、相反證據等方面逐一論證了數份鑒定結論、評估報告依據不足，否定了偵查機關收集的上述關鍵證據。

【點評】

侵犯商業秘密案作為刑事案件起訴并最終被定罪的，在目前的司法實踐中并不多見。究其原因，乃因為對于何為商業秘密、侵犯商業秘密的損失等等難于界定，相關證據難以收集。本案中，分析李某的行為究竟是否構成侵犯商業秘密罪，必須從如下兩個方面進行判斷。首先，李某所掌握的Ｂ公司經營信息中的１９家客戶資料及酸性除油劑、鋁皮膜劑投料生產工藝是否屬于刑法保護對象中的商業秘密；其次，侵犯商業秘密罪的刑事追訴程序是否完備。

本案中，辯護律師能夠充分把握了上述的兩個要點，并展開了認真的論證，最終迫使公訴機關做出了不起訴決定。具體表現在：其一，在實體上否定起訴意見書所列的Ｂ公司的客戶資料及生產工藝為商業秘密，并且以該１９家客戶資料僅是對開拓客戶的步驟進行簡單說明，通用于其余公司的業務部門開拓業務，其余公司所掌握的客戶名單與Ｂ公司客戶存在正常的重疊，故Ｂ公司客戶名單客觀上已無法保密，其余公司完全可以通過公開、正常的渠道取得。因此，其已不具有秘密性，僅為一般的商業信息。同時，Ｂ公司所指本公司所擁有的酸性除油劑、鋁皮膜劑投料操作方法等工藝及檢測項目因其在公司網站及相關客戶均公開了相關技術，互聯網上亦可以查閱到上述工藝的相關信息，故其同樣不具有秘密性。從而從根本上否定了上述生產工藝及客戶資料為商業秘密的說法。其二，從偵查機關辦案程序上存在的瑕疵找出有利于辯方的論辯依據。辯護律師首先對鑒定機構的主體資格、鑒定范圍、鑒定依據、鑒定結論中存在的瑕疵逐一指出，同時亦對損失評估報告所使用的價值類型和評估方法中存在的不當之處做了仔細分析，得出作為客觀依據的知識產權鑒定結論及無形資產評估報告存在依據不當、程序缺失的問題，從而讓公訴機關作出了起訴意見書認定李某的犯罪存在事實不清、證據不足的論斷，并最終決定不予起訴。

通過本案，我們可得到如下一些有益啟示：一是必須熟悉每一犯罪之法定構成要件，并在此基礎上尋求突破口；二是除了熟悉掌握和運用法律專業知識之外，還須掌握、熟悉、知曉與案件相關的其他專業知識。正如本案，辯護律師對影響到本案的法律以外的生產工藝技術、涉及本案的與知識產權相關的鑒定結論、評估報告中的專業分析就頗有見地。也正如此，本案的辯護律師才能從根本上動搖公訴機關的看法并取得奇效；三是任何案件均可在程序瑕疵上尋找一些有利于辯方的依據并以此為由深入拓展論證，為辯護目的服務。

點評人：廣州市律師協會刑事法律專業委員會主任　　鐘聞東