一、問題的提出

筆者承辦的一個商業秘密案件中，王某某等人原系A公司的員工，王某某等人從A公司離職后，成立了與A公司經營業務相同的B公司。王某某等人在制訂B公司的產品價格管理體系時，將A公司的價格信息列入B公司的價格體系表中。王某某等人組織銷售人員，與A公司，對相同客戶進行了激烈爭奪，使A公司的訂單大幅下降，利潤大幅下降（注：金額已達到刑事立案標準）。

上述案例中，A公司客觀上受到重大損失，假如 A公司的價格信息屬于商業秘密（注：商業秘密有嚴格的構成條件，是否為商業秘密在本文中不作探討），王某某等人使用了競爭對手的價格信息商業秘密，其行為是否構成侵犯商業秘密罪？

上述案例的焦點問題在于，在商業機會爭奪過程中的某個環節，侵犯權利人商業秘密的行為是否與侵權方商業機會的獲得，權利人商業機會的喪失有必然的因果關系，這是判斷是否構成侵犯商業秘密罪的關鍵。

二、 商業機會競爭行為正當性分析。

互聯網時代的商業競爭，已經無任何邊界可言。挫敗競爭對手，讓自己更加強大，離不開想盡一切辦法和手段搜索對手的商業信息。在商業機會的爭奪過程中，競爭對手商業信息的獲取，尤為重要。比如，最近被國人廣泛關注的三一重工“遷都”事件，據媒體報道，起源于三一重工與中聯重科兩大機械工程設備商的明爭暗戰，其中最重要的一環便是關于商業信息獲取之爭。然而，獲取商業信息，必須在法律的框架下進行，否則構成不正當競爭，輕則承擔民事侵權責任，嚴重者構成犯罪。

在市場經濟條件下，鼓勵通過公平競爭獲取商業機會。爭奪商業機會過程中，必然會通過各種手段和措施來增加勝算。如何判斷競爭行為的正當性，規避法律風險呢？

《反不正當競爭法》第五條至第十五條規定了具體的不正當競爭行為情形，如：假冒注冊商標、假冒知名商品包裝、裝璜、侵犯商業秘密、抵毀商譽、低價競爭、串通招投標等。上述行為的非正當性，有明確的法律規定，易于判斷。

實踐中有些行為，如上述案例中的王某某在A公司工作期間開始籌備成立與A競爭業務相同的B公司的行為，是否正當？如王某某與A公司未簽訂競業限制協議，王某某亦不是A公司的高管人員，現行法律并不禁止上述行為。《反不正當競爭法》第二條規定，經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。是否可以依據上述原則性規定判斷王某某的行為具有不正當性呢？

筆者認為適用上述規定的前提是競爭行為確屬違反誠實信用和公認的商業道德而具有不正當性。在規范市場競爭秩序的反不正當競爭法意義上來講，誠實信用原則又通過公認的商業道德標準來體現。商業道德標準應按照特定商業領域中市場交易參與者即經濟人的倫理標準來判斷，它不同于個人道德、社會公德標準。經濟人的追名逐利符合商業道德的基本要求。只要符合商業道德，其競爭行為便具有正當性。上述案例中的王某某的行為也許不符合個人道德、社會公德標準，但并不違反商業道德，不具備不正當性。

同樣，大量員工從Ａ公司集體離職，應聘到Ｂ公司，客觀上給Ａ公司造成重大影響，導致其利潤大幅下降，但上述行為亦不違反商業道德，不具備不正當性。

還有，員工利用其在原來單位掌握的知識、經驗、技能，爭奪屬于原任職單位的商業機會，是否構成不正當競爭呢？

商業機會的獲得，與某些核心人員的個人能力，客戶對某些核心人員的信任有關，正如《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十三條第二款規定，客戶基于對原來單位職工個人的信賴，在員工離職后與員工新單位進行市場交易，不屬于不正當競爭。作為具有學習能力的勞動者，其在原單位工作過程中必然會掌握和積累與其從事的工作有關的知識、經驗和技能。這些知識、經驗和技能構成職工人格的組成部分，是其生存能力和勞動能力的基礎。職工離職后有自主利用其知識、經驗和技能的自由，因利用其自身的知識、經驗、技能而贏得客戶信賴并形成競爭優勢的，不屬于不正當競爭（注：屬于原來單位的商業秘密的除外）。

三、商業機會爭奪過程中，侵犯商業秘密行為是否構成侵犯商業秘密罪分析。

在商業機會領域，由于競爭的開放性、復雜性、多變性，影響獲得商業機會的因素是極其復雜和難以預期的。競爭者在某些方面的競爭優勢只是影響其獲得商業機會的可能因素之一，競爭優勢本身并不能預定其必然就應當獲得特定的商業機會。影響獲得商業機會的因素應根據特定商業領域和個案情形具體確定，相關人員的個人能力、經驗、銷售企業的實力、產品的質量、售后服務、交易雙方的主觀狀態和交易相對人的自愿選擇等都可能成為考慮因素。

上述案例中，商業機會爭奪過程中，侵犯商業秘密的行為是否構成侵犯商業秘密罪，關鍵在于判斷侵權人商業機會的獲得（受害人商業機會的喪失），是否因侵犯商業秘密造成。侵犯商業秘密的行為是否會引起損害后果，如無因果關系，則不構成侵犯商業秘密罪。上述案例中，雖然王某某等人使用了Ａ公司的價格信息制訂了Ｂ公司的價格體系，但是制訂價格體系僅僅是商業機會爭奪過程中的一個環節。在商業機會爭奪中，眾多因素都可能影響商業機會的獲得。不能因為在某一個環節中有使用受害人商業秘密的行為，就推定受害人的損失系王某某等人侵犯商業秘密行為造成。故王某某等人的行為不構成侵犯商業秘密罪。