參與分配是指，作為被執行人的全部或主要財產已被法院因執行金錢給付的生效法律文書而查封、扣押或者凍結，無其他財產可供執行或其他財產不足清償全部債務的情況下，在被執行人的財產被執行完畢前，債權人申請對被執行人的財產參與分配的一種財產分配方式。執行參與分配制度設置的目的是為了解決被執行人資不抵債情形時債務如何分配的問題。對此《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》（以下簡稱“規定”）第90條規定：“被執行人為公民或其他組織，其全部或主要財產已被一個人民法院因執行確定金錢給付的生效法律文書而查封、扣押或凍結，無其他財產可供執行或其他財產不足清償全部債務的，在被執行人的財產被執行完畢前，對該被執行人已經取得金錢債權執行依據的其他債權人可以申請對該被執行人的財產參與分配”，新民訴法司法解釋第五百零八條規定“被執行人為公民或者其他組織，在執行程序開始后，被執行人的其他已經取得執行依據的債權人發現被執行人的財產不能清償所有債權的，可以向人民法院申請參與分配。”以上條文均有對執行參與分配制度進行概述性規定，但規定適用執行參與分配的被執行人主體只限定為“公民或其他組織”，對于被執行人是法人時，執行過程中發生資不抵債情形時，所欠債務及財產應當如何分配？

對此《規定》第89條規定：“被執行人為企業法人，其財產不足清償全部債務的，可告知當事人依法申請被執行人破產”，新民訴法司法解釋第五百一十三條規定：“在執行中，作為被執行人的企業法人符合企業破產法第二條第一款規定情形的，執行法院經申請執行人之一或者被執行人同意，應當裁定中止對該被執行人的執行，將執行案件相關材料移送被執行人住所地人民法院。”即法人作為被執行人，執行過程中如發生資不抵債的情形時，可以通過破產制度來解決法人債務及財產的分配。

問題是：法人作為被執行人，執行過程中如發生資不抵債時，是否只能通過破產制度來處理債務分配？

根據《規定》第96條規定：“被執行人為企業法人，未經清理或清算而撤銷、注銷或歇業，其財產不足清償全部債務的，應當參照本規定90條至95條的規定，對各債權人的債權按比例清償。”即法人被執行時發生法定情形（未經清理或清算而撤銷、注銷或歇業）時，已經取得金錢債權執行依據的其他債權人可以申請對該法人的財產參與分配。

但實踐中存在司法觀點認為，參與分配制度確實存在與破產法實施相重疊和沖突之處，導致實踐中法人作為被執行人時財產分配的法律適用較為隨意。既然新民訴司法解釋已經再次明確了執行參與分配只適用于公民或者其他組織，這就限制了參與分配制度對于具備破產資格的企業法人的適用，對于法人主體的執行只能適用破產制度。

對此，我們認為，新民訴法司法解釋第五百一十三條實際上是對執行轉破產制度的銜接程序作出了規定，法人作為被執行人發生資不抵債時，除通過“告知當事人依法申請被執行人破產”途徑轉入破產程序外，該條增加了可以“經申請執行人之一或者被執行人同意”的情況下，由法院裁定進入破產程序，由此也明確了，啟動法人破產程序必須經當事人申請或經得當事人同意，否則法院不能主動啟動破產程序。即法人作為被執行人時能否適用破產程序，應當由當事人來選擇決定。但《規定》第96條規定仍然有效，當法人未經清理或清算而撤銷、注銷或歇業，其財產不足清償全部債務的，申請人仍可選擇通過參與分配的制度和方式來處理法人債務和財產。

附：相關案例摘錄

1.最高人民法院（2014）民申字第1306號民事裁定書

“本院認為：在債務人企業歇業的情形下，如果其財產不足清償全部債務，在執行程序中就應當通過參與分配方式來解決各個債權人的受償問題。本案中，鄭龍桂對粵興公司處于歇業狀態并無異議，執行程序中粵興公司的財產也不足以清償所有債權人共計6000余萬元的債務，所以包括鄭龍桂在內的所有粵興公司債權人都應當通過參與分配來受償……”；

2.廣東省高級人民法院（2014）粵高法民終字第6號民事判決書

“本案事實表明，本案債務人粵興公司符合《中華人民共和國企業法人登記管理條例》第二十二條規定的歇業條件，應當認定為已歇業，各方當事人也對此沒有異議。而且，至2011年4月26日原審法院《分配方案》作出時，已經取得債權執行依據的粵興公司的債務已高達6000余萬元，而根據粵興公司托管單位金順公司出具的證明可證實，粵興公司現有的財產包括已拍賣未處理的財產18533985.9元和尚未處理的鴻燕居23個車位（2008年的評估價為3164200元），共約21698185.9元，即使比照現時廣州市同地段車位的一般價格計算上述車位的溢價，其總資產明顯遠遠不足以清償其全部債務。可見，由于粵興公司已經歇業，且其財產不足清償全部債務，故按照《執行規定》第96條規定，對享有優先權、擔保權的債權人依照法律規定的順序優先受償后，應當按照各個案件債權額的比例進行分配。”