（繼《清算責任糾紛研究報告（一）》）

三、清算責任構成要件

清算責任，為清算義務人怠于或不適當履行清算義務，主觀上存在過錯，直接結果是導致公司財產貶值、毀損、滅世，間接結果是損害公司債權人的利益，屬于侵權責任的范疇。怠于履行和不適當履行，可以通俗的理解為不作為和亂作為。不作為即不在法定期限內啟動清算程序，亂作為則是清算過程中不遵守法定程序，如：不通知債權人、侵吞公司資產等。不作為或亂作為的行為和造成債權人損失的損害結果之間存在因果關系。

（一）存在法定義務

公司清算是公司法律制度中的一項重要制度，公司清算義務是公司清算程序啟動義務人和清算組的法定義務，公司出現解散事由后，公司清算程序啟動義務人在法定期限內啟動清算程序，建立清算組具體負責清算，清算組必須忠于職守，依法履行清算職責。清算制度構建的目的在于保護公司財產安全，防止公司財產貶值、毀損和滅失，進而保護債權人的合法權益。《中華人民共和國公司法》第一百八十一條 規定“公司因下列原因解散:（一）公司章程規定的營業期限屆滿或者公司章程規定的其他解散事由出現；（二）股東會或者股東大會決議解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊銷營業執照、責令關閉或者被撤銷；（五）人民法院依照本法第一百八十三條 的規定予以解散”《中華人民共和國公司法》第一百八十四條:公司因本法第一百八十一條第（一）項、第（二）項、第（四）項、第（五）項規定而解散的，應當在解散事由出現之日起十五日內成立清算組，開始清算。有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。逾期不成立清算組進行清算的，債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。人民法院應當受理該申請，并及時組織清算組進行清算。”根據上述規定，清算程序啟動義務人及清算組需要履行的義務有以下幾個方面：

1.在法定期限內成立清算組。當公司出現《中華人民共和國公司法》第一百八十一條 規定的解散清算事由，應當在解散事由出現之日起十五日內成立清算組。

2.在法定期限內通知債權人及公告。根據《中華人民共和國公司法》第一百八十六條規定，清算組應當自成立之日起十日內通知債權人，并于六十日內在報紙上公告。

3.債權人申報債權。根據《中華人民共和國公司法》第一百八十六條規定，債權人應當自接到通知書之日起三十日內，未接到通知書的自公告之日起四十五日內，向清算組申報其債權。債權人申報債權，應當說明債權的有關事項，并提供證明材料。清算組應當對債權進行登記。在申報債權期間，清算組不得對債權人進行清償。

4.依法清償。根據《中華人民共和國公司法》第一百八十六條規定，清算組要清理公司財產、編制資產負債表和財產清單。制定清算方案，并報股東會、股東大會或者人民法院確認。公司財產在分別支付清算費用、職工的工資、社會保險費用和法定補償金，繳納所欠稅款，清償公司債務后的剩余財產，有限責任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配。清算期間，公司存續，但不得開展與清算無關的經營活動。公司財產在未依照前款規定清償前，不得分配給股東。根據《公司法》第一百八十七條規定，清算組在清理公司財產、編制資產負債表和財產清單后，發現公司財產不足清償債務的，應當依法向人民法院申請宣告破產。公司經人民法院裁定宣告破產后，清算組應當將清算事務移交給人民法院。根據《公司法》第一百八十九條規定，清算組成員應當忠于職守，依法履行清算義務。清算組成員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司財產。清算組成員因故意或者重大過失給公司或者債權人造成損失的，應當承擔賠償責任。

5.依法注銷公司。根據《公司法》第一百八十八條規定，公司清算結束后，清算組應當制作清算報告，報股東會、股東大會或者人民法院確認，并報送公司登記機關，申請注銷公司登記，公告公司終止。

（二）清算義務人違反法定義務

清算程序啟動義務人和清算組違反法定義務表現形式很多，可以分為不作為和不當作為（即亂作為）兩種形式。不作為包括清算程序啟動義務人在公司出現解散事由需要啟動清算程序后，不在法律的規定的15日內啟動清算程序，或者啟動程序后不履行通知、公告等職責，損害債權人的利益。而亂作為則表現為啟動清算程序后，清算組不當處置公司公司財產、甚至侵吞公司財產從而損害公司和債權人的利益。具體情形如下：

1.不作為形式

（1）清算程序啟動義務人不依法啟動清算程序。《公司法》規定的公司經營期限屆滿、被依法吊銷營業執照等解散事由發生后，清算程序啟動義務人未在解散事由出現之日起十五日內成立清算組。不作為即包括不啟動清算程序和超過法律規定的15日才啟動程序的情形。實務中，有些公司在成立的初衷便是為了規避法律或者從事違法犯罪活動，注冊后通過抽逃出資等方法掏空公司財產，公司不按照工商行政管理部門的要求年度檢驗，導致被依法吊銷營業執照的情形屢屢發生。該類公司清算事由發生后不依法啟動清算程序。此外，有些清算程序啟動義務人對是否需要啟動清算程序把握不準，從而承擔不利后果。有些清算程序啟動義務人以債權人的債權已經過法院強制執行，法院未執行到財產并終止強制執行程序，因此債權人的損失并非未清算造成，不應承擔清算責任，該抗辯理由未被法院采納。理由是：法院執行程序中所查詢的公司的資產狀況，并非公司全面的資產狀況，也無法證明公司解散事由發生時凈資產有多少以及是否足以清償債權人的債務，公司股東未開展清算，無法證明公司經營虧損的狀況，無法解釋公司財產的去向，因此公司股東須承擔清算責任。

（2）公司股東無法提供公司賬冊等資料，導致無法清算。依照《最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定（二）》第十八條第二款規定， “有限責任公司的董事和控股股東因怠于履行義務，導致公司主要財產、帳冊、重要文件等滅失，無法進行清算 ，債權人主張其對公司債務承擔某連帶清償責任的，人民法院應依法予以支持”

（3）清算組未在成立之日起十日內通知債權人，并于六十日內在報紙上公告。實務中，清算組未履行通知、公告可以分為不履行通知、公告義務和通知、公告程序存在瑕疵兩種情形。根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（二）》第十一條規定，公司清算時，清算組應當按照公司法第一百八十六條的規定，將公司解散清算事宜書面通知全體已知債權人并根據公司規模和營業地域范圍在全國或者公司注冊登記地省級有影響的報紙上進行公告。

對于第一種情形，清算組消極不作為，不履行通知、公告義務的，必然使債權人不能知曉清算的信息和申報債權，進而損害到債權的主張，清算組承擔清算責任。

對于第二種情形，清算組通知、公告存在瑕疵的，清算組需要承擔清算責任。實務中中常見的瑕疵有：a、清算組僅僅進行了公告，但并未書面通知已知債權人。訴訟中，清算組以已經進行公告即履行了通知義務作為抗辯，不被法院采納，理由是：根據法律規定，書面通知已知債權人以及公告是并列關系而非自由選擇關系，清算組既要履行通知已知債權人的義務也要發布公告；b、公告刊登程序存在瑕疵。清算組應該根據公司規模和營業地域范圍在全國或者公司注冊登記地省級有影響的報紙上進行公告。實務中，有些清算組本應該該在省級有影響的報紙公告的，卻只選擇了市級報紙公告。有些需要在全國性報紙上公告的，清算組卻選擇在省以及報紙上公告，導致公告不符合法律規定所要求的足夠公示力。。C、清算組對“已知債權人”理解存在偏差導致未及時通知已債權人。清算期間正在進行的債權糾紛訴訟中的債權人是否為已知債權人？實務中，清算組在清算過程中，公司與債權人存在債務糾紛并通過訴訟解決，清算組以法院未作出判決或者判決后案件進入二審程序，債權能否得到法院支持處于不確定狀態，債權人亦非“已知債權人”無須書面通知作為抗辯理由，不被法院采納，理由是：公司與債權人在清算結束前已發生債權糾紛，清算組已知曉該債權人在主站債權，而清算組未書面通知該債權人，即損害到該債權人申報債權的權利，存在過失。d、清算組雖然通知債權人，但形式不合法。有些清算組以清算過程中已通過手機短信的方式通知已知債權人作為抗辯理由，由于法律明確規定是書面通知，另外短信通知通常難以舉證，因此抗辯理由被法院駁回。d、未通知合同債權未到期的債權人。實務中，有些清算組以合同債務未到履行期，債權存在不確定性，作為未履行通知義務的抗辯理由，不被法院采納。理由：清算組知曉該合同的存在，未通知損害債權人申報債權的權利，存在過錯。

2.不當作為（亂作為）形式

《公司法》第一百八十九條規定，清算組成員應當忠于職守，依法履行清算義務。清算組成員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司財產。清算組成員因故意或者重大過失給公司或者債權人造成損失的，應當承擔賠償責任。最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定（二）第十九條規定，有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東，以及公司的實際控制人在公司解散后，惡意處置公司財產給債權人造成損失，或者未經依法清算，以虛假的清算報告騙取公司登記機關辦理法人注銷登記，債權人主張其對公司債務承擔相應賠償責任的，人民法院應依法予以支持。根據以上規定，清算組成員不當作為損害公司和債權人利益分為三種情形：

（1）違反忠實義務，惡意侵占公司財產，損害公司和債權人利益。清算組在清算過程中必須忠于職守，不得利用職權謀取個人利益。違反忠實義務即以非法占有為目的，惡意處置公司財產，侵占公司財產。實務中常見做法有：清算組成員侵占、私分、隱匿、轉移公司財產；虛構公司債務侵占公司財產；或清算組成員收受賄賂，通過免除關系人公司債務向關系人輸送利益。或無償轉讓公司財產。或未依法定程序清償前，將公司財產分配給公司股東等等。

（2）違反和善管義務，損害公司財產和債權人利益。清算組成員必須盡善管義務，妥善保管和處置公司財產。違反善管義務即清算組成員存在重大過失，對公司財產處置不當，給公司和債權人造成損失。如對公司應收賬款未及時收取或者通過訴訟手段積極主張權利，導致債權超過訴訟時效而喪失勝訴權。或無正當理由，以明顯不合理的低價出賣公司財產。

（3）違反誠實信用義務，以虛假的清算報告騙取公司登記機關辦理法人注銷登記，損害債權人利益。實務中常見違法行為有：未經清算，但清算報告中虛構公司已經清算；清算過程中未通知債權人，清算報告虛構已通知債權人；清算后公司有凈資產但清算報告中虛構公司無凈資產，無財產向債權人分配；未對債權人清償，但清算報告中虛構已經對債權人清償等等。根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定（二）第第十九條規定， “有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東，以及公司的實際控制人在公司解散后，以虛假的清算報告騙取公司登記機關辦理法人注銷登記，債權人主張其對公司債務承擔相應賠償責任的，人民法院應依法予以支持。”該解釋第二十條規定，“公司解散應當在依法清算完畢后，申請辦理注銷登記。公司未經清算即辦理注銷登記，導致公司無法進行清算，債權人主張有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東，以及公司的實際控制人對公司債務承擔清償責任的，人民法院應依法予以支持。公司未經依法清算即辦理注銷登記，股東或者第三人在公司登記機關辦理注銷登記時承諾對公司債務承擔責任，債權人主張其對公司債務承擔相應民事責任的，人民法院應依法予以支持。”

（三）行為和損害結果存在因果關系

從實證角度出發，實務中，清算義務人不履行清算義務，未啟動清算程序或未經清算便注銷公司，給債權人造成損失只是一種可能性，有些公司由于經營不善早已破產，本來就無清償能力。基于公司債權人與公司清算人在公司財產控制和相關信息的獲取上處于不對稱性，公司解散清算事由發生后，公司股東未進行清算或者不提供公司賬冊等重要資料導致無法清算，由于無法判斷公司的財產狀況及數額，但從證據規則的角度看，有證據證明持有證據的一方當事人無正當理由不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人的，可以推定為該主張成立，因此即可推定為原公司的財產由股東接收，于此同時，采用因果關系推定，只要清算義務人未履行法律規定的清算義務，即推定債權人的損失和清算義務人的過錯存在因果關系。即在因果關系方面，不要求債權人對清算義務人行為和損害結果之間存在因果關系進行舉證。同時賦予清算義務人免責的抗辯的權利：如果清算義務人能舉證證明公司債權人的全部或部分損失并非自己的過錯造成，而是由其他原因導致的，則可以免除其全部或部分責任。