【問題】中國境內用人單位聘用外國勞動者,但未辦理“外國人就業許可證”,應當如何承擔法律責任?
一、未辦理“外國人就業許可證”,即便境內企業位已與該外國人、無國籍人簽訂勞動合同,也不能認定存在勞動關系。
《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》第十四條規定,外國人、無國籍人未依法取得就業證件即與中國境內的用人單位簽訂勞動合同,以及香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區居民未依法取得就業證件即與內地用人單位簽訂勞動合同,當事人請求確認與用人單位存在勞動關系的,人民法院不予支持。
根據上述規定,在未辦理外國人就業許可的情況下,即使境內用人單位與該外國人簽訂勞動合同,也不能認定雙方建立勞動關系。該外國人、無國籍人取得就業許可證前,雙方僅成立勞務雇傭關系,境內用人單位無須為其購買社會保險。
二、境內企業未辦理就業許可擅自聘用外國人、無國籍人的,存在行政處罰的法律風險。
《外國人在中國就業管理規定》第二十七條規定,對違反本規定未申領就業證擅自就業的外國人和未辦理許可證書擅自聘用外國人的用人單位,由公安機關按《中華人民共和國外國人入境出境管理法實施細則》第四十四條處理。
《中華人民共和國外國人入境出境管理法實施細則》第四十四條規定,對私自雇用外國人的單位和個人,在終止其雇用行為的同時,可以處5000元以上、5萬元以下的罰款,并責令其承擔遣送私自雇用的外國人的全部費用。
根據上述規定,用人單位未辦理許可證書擅自聘用外國人,可以處5000元以上、5萬元以下的罰款,并可能承擔遣送私自雇用的外國人的全部費用。
三、境內企業與外國人簽訂勞動合同,但未辦理就業許可,存在賠償勞動者經濟損失的法律風險。
根據《外國人在中國就業管理規定》第五條規定,用人單位聘用外國人須為該外國人申請就業許可,經獲準并取得《中華人民共和國外國人就業許可證書》(以下簡稱許可證書)后方可聘用。
根據《臺灣香港澳門居民在內地就業管理規定》第四條規定,臺、港、澳人員在內地就業實行就業許可制度。用人單位擬聘雇或者接受被派遣臺、港、澳人員的,應當為其申請辦理《臺港澳人員就業證》。
根據上述規定,境內企業聘用外國人(或臺、港、澳人員)的,負有為該外國人(或臺、港、澳人員)申請辦理就業許可的義務。因用人單位未申請就業許可導致已經簽訂的勞動合同無效的,根據《勞動法》第九十七條之規定“由于用人單位的原因訂立的無效合同,給勞動者造成損害的,應當比照違反和解除勞動合同經濟補償金的支付標準,賠償勞動者因合同無效所造成的經濟損失。”用人單位存在賠償外國勞動者經濟損失的風險。
但如果境內用人單位僅與外國人達成建立雇傭關系的意愿,雙方未簽訂勞動合同的,不適用上述規定。