在公司設立過程中，發起人往往會根據需要以自己名義或以公司名義對外簽訂合同。在公司成立后或公司不能成立時，發起人簽訂的合同由誰來承擔責任呢?小編現通過一個案例進行分析。

　　一、案情簡介

　　甲、乙、丙、丁擬共同出資設立廣州市繁榮咨詢有限責任公司(下稱“繁榮公司”)，在公司設立登記期間，4人分別簽訂了下述合同：

　　（一）甲方以個人名義與某公司簽訂租賃合同，租賃房屋用于公司經營；

　　（二）乙方以繁榮公司的名義與第三方機構簽訂委托合同，委托其辦理公司設立登記；

　　（三）丙方以繁榮公司的名義與某公司簽訂合同，約定繁榮公司為其提供咨詢服務；

　　（四）丁方以繁榮公司名義向某家居公司定制了一批家具，該批家具按照丁方自有房屋定制，最終由丁方使用。

　　繁榮公司領取營業執照后，甲、乙、丙、丁拿著合同開始犯難了，這四份合同產生的債務到底由誰承擔呢？

　　二、發起人在公司設立階段簽訂的合同，合同責任承擔的一般原則

　　（一）公司成立后，合同責任的承擔

　　在公司設立階段，發起人承擔公司籌辦事務。發起人在公司設立階段簽訂的合同有的是為了籌備公司的利益簽訂的合同，有的是以籌備公司的名義實現自己的利益而簽訂的合同。一般而言，依據利益歸屬原則，對于前者而言，在公司成立后，應由公司承擔合同責任;對于后者而言，應由發起人自行承擔責任。然而，對于合同相對方而言，其可能很難判斷合同的利益歸屬于哪一方，為保護善意合同相對方的利益，應從外觀主義標準來判斷由誰承擔合同責任。具體如下：

　　1.發起人以設立中的公司名義簽訂的合同，在公司設立后，原則上由公司承擔責任。但是，如果公司能夠證明發起人是為了自身利益訂立的合同，且合同相對人對此明知，則公司不承擔責任，合同責任由發起人承擔。

　　2.發起人為設立公司以自己名義簽訂合同，因為簽訂合同的主體是發起人，按照合同相對人原則，應由發起人承擔合同責任。但是，在公司成立后，如果公司確認了相關合同，或者已經實際履行了合同義務，或享有了合同權利，合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。

　　（二）公司因故沒有成立，法律責任的承擔

　　按照《公司法解釋(三)》第四條的規定，確立以下責任承擔原則：

　　1.全體發起人連帶承擔責任

　　公司因故未成立，全體發起人應對設立公司行為所產生的費用和債務承擔連帶清償責任。

　　2.發起人內部分擔

　　部分發起人承擔責任后，有權要求其他發起人分擔;出資協議書約定了責任承擔比例的，按照約定分擔責任;沒有約定責任承擔比例的，按照約定的出資比例分擔責任;沒有約定出資比例的，按照均等份額分擔責任。

　　3.發起人有過錯的，應按過錯程度承擔責任

　　因部分發起人的過錯導致公司未成立，其他發起人主張其承擔設立行為所產生的費用和債務的，人民法院應當根據過錯情況，確定過錯一方的責任范圍。

　　三、上述案例中，甲、乙、丙、丁、繁榮公司分別應承擔的合同責任

　　我們按照第二點所述的合同責任承擔原則來分析上述案例中所述的4種情形的合同責任分別由誰來承擔。

　　我們先對簽訂合同的情形進行分類。從簽訂合同主體名義來分類，可以分為以發起人名義簽訂的合同、以公司名義簽訂的合同。從簽訂的合同目的進行分類，可以分為以公司設立為目的簽訂的合同、以公司經營為目的簽訂的合同、以實現個人利益簽訂的合同。詳見下圖：

　　（一）甲方為設立公司以個人名義簽訂租賃合同

　　甲方是合同簽訂的主體，按照合同相對性原則，合同責任應當由其承擔。但是如果繁榮公司對租賃合同予以確認，或者由其實際承租了該房屋，則房屋出租人有權要求繁榮公司承擔責任，此時繁榮公司應當承擔合同責任。

　　（二）乙方以公司名義簽訂委托合同

　　繁榮公司成立后，由繁榮公司承擔合同責任。

　　（三）丙方以公司名義簽訂咨詢服務合同

　　繁榮公司成立后，由繁榮公司承擔合同責任。

　　【風險提示】

　　如果丙方以繁榮公司名義簽訂咨詢服務合同，在繁榮公司尚未成立的時候，開展經營活動，則有被工商行政部門處罰的風險。《公司登記管理條例》第十九條規定，預先核準的公司名稱在保留期內，不得用于從事經營活動。第七十五條規定，未依法登記為有限責任公司而冒用有限責任公司名義的，由公司登記機關責令改正或者予以取締，可以并處10萬元以下的罰款。

　　（四）丁方以公司名義簽訂的家具定制合同

　　盡管丁方將訂制的家具歸自己使用，但其以公司名義對外簽訂合同，在繁榮公司成立后，合同責任仍然由公司承擔。

　　除非繁榮公司能夠證明丁方訂制的家具歸自己使用，且某家居公司事先對此知情(注：并非善意)，則合同責任由丁方承擔。

　　四、相關建議

　　（一）建立發起人約束機制。發起人可以在出資協議書中約定公司設立期間各發起人對外簽訂合同的權限;明確對外簽訂合同的決策流程。

　　（二）建立外部合同銜接機制。發起人在公司設立過程中簽訂的合同可以約定，自公司成立后合同權利義務由公司概括承擔。

　　（三）設置責任條款。對于冒用公司名義為自身利益簽訂合同的發起人，設置相應的責任條款，限制發起人濫用公司名義簽訂合同。

　　（四）約定發起人承擔責任比例。如果公司最終未設立，明確約定各發起人承擔設立公司的費用和債務的比例。




　　聯系人：汪甜律師
　　聯系方式：13922469313
　　聯系地址：廣州市天河區珠江西路5號廣州國際金融中心33樓02-07單元