【編者按】

　　從號稱中國對賭第一案的“海富訴世恒案”(以下簡稱“海富案”)，到今年九月份最高法院的“強靜延訴曹務波、瀚霖公司案”(以下簡稱“強靜延案”)，關于對賭條款的效力問題，一直是各界討論的熱點。因立法的空白，上述兩案的裁判觀點無疑為投資者們提供了方向性的指引。筆者擬通過對上述兩案的介紹，總結裁判觀點，供投資者們設計對賭條款時參考。

　　【案例介紹】

　　一、海富案

　　（一）案情

　　2007年11月，世恒公司(更名前系“眾星公司”)、海富公司、迪亞公司等共同簽訂《甘肅眾星鋅業有限公司增資協議書》(以下簡稱《增資協議書》)，約定：眾星公司注冊資本為384萬美元，迪亞公司占投資的100%。各方同意海富公司以現金2000萬元人民幣對眾星公司進行增資，占眾星公司增資后注冊資本的3.85%，迪亞公司占96.15%。《增資協議書》第七條第(二)項約定，世恒公司2008年凈利潤不低于3000萬元人民幣。如低于3000萬元，海富公司有權要求世恒公司補償;如世恒公司未能履行補償義務，海富公司有權要求迪亞公司補償。上述各方約定了業績補償計算公式。

　　2008年，世恒公司凈利潤僅26858.13元。海富公司提起訴訟，要求世恒公司、迪亞公司承擔補償責任。

　　（二）爭議焦點

　　本案的爭議焦點系《增資協議書》第七條第(二)項內容是否具有法律效力。

　　（三）法院裁判

　　本案經過一審、二審、再審，最高法院認為，《增資協議書》約定，如果世恒公司實際凈利潤低于3000萬元，則海富公司有權從世恒公司處獲得補償，并約定了計算公式。這一約定使得海富公司的投資可以取得相對固定的收益，該收益脫離了世恒公司的經營業績，損害了公司利益和公司債權人利益，該條款因違反《公司法》第二十條和《中外合資經營企業法》第八條的規定而無效。然而，迪亞公司對于海富公司的補償承諾屬于當事人真實意思表示，不損害公司及公司債權人的利益，不違反法律法規的禁止性規定，是有效的。據此判決迪亞公司向海富公司支付補償款19982095元。

　　二、強靜延案

　　（一）案情

　　2011年4月，瀚霖公司、強靜延等、曹務波三方簽訂了《增資協議書》及《補充協議書》。約定：強靜延向瀚霖公司增資3000萬元，其中400萬元作為瀚霖公司的新增注冊資本，其余2600萬元作為瀚霖公司的資本公積金，持有瀚霖公司0.86%的股權。曹務波承諾瀚霖公司于2013年6月30日前獲準首次公開發行股票并在國內主板或創業板證券交易所上市(以下簡稱IPO);如未能在約定期限內完成合格IPO，強靜延有權要求曹務波以現金方式購回其所持的瀚霖公司股權;同時瀚霖公司為曹務波的回購提供擔保。

　　瀚霖公司未能在約定期限完成IPO，強靜延提起訴訟，要求曹務波回購股權，支付股權轉讓款，瀚霖公司承擔連帶責任。

　　（二）法院裁判

　　本案經過一審、二審、再審，最高法院認為：

　　1.強靜延已對瀚霖公司提供擔保經過股東會決議盡到審慎注意和形式審查義務。案涉《增資協議書》《補充協議書》載明，瀚霖公司已通過股東會決議，原有股東同意本次增資;各方已履行內部程序確保其具有簽訂本協議的全部權利;各方授權代表已獲得本方正式授權。瀚霖公司通過股東會決議同意本次增資擴股事項。因兩份協議書約定內容包括增資數額、增資用途、回購條件、回購價格以及瀚霖公司提供擔保等一攬子事項，兩份協議書均由瀚霖公司蓋章及其法定代表人簽名。對于債權人強靜延而言，增資擴股、股權回購、公司擔保本身屬于鏈條型的整體投資模式，基于《增資協議書》及《補充協議書》的上述表述，強靜延有理由相信瀚霖公司已對包括提供擔保在內的增資擴股一攬子事項通過股東會決議，因而案涉《補充協議書》所約定擔保條款對瀚霖公司已發生法律效力。

　　2.強靜延投資全部用于公司經營發展，瀚霖公司全體股東因而受益，故應當承擔擔保責任。《公司法》第十六條之立法目的，系防止公司大股東濫用控制地位，出于個人需要、為其個人債務而由公司提供擔保，從而損害公司及公司中小股東權益。本案中，案涉擔保條款雖系曹務波代表瀚霖公司與強靜延簽訂，但是3000萬元款項并未供曹務波個人投資或消費使用，亦并非完全出于曹務波個人需要，而是全部投入瀚霖公司資金賬戶，供瀚霖公司經營發展使用，有利于瀚霖公司提升持續盈利能力。這不僅符合公司新股東強靜延的個人利益，也符合公司全體股東的利益，瀚霖公司本身是最終的受益者。即使確如瀚霖公司所述并未對擔保事項進行股東會決議，但是該擔保行為有利于瀚霖公司的自身經營發展需要，并未損害公司及公司中小股東權益，不違反《公司法》第十六條的立法目的。因此，認定瀚霖公司承擔擔保責任，符合一般公平原則。據此判決曹務波向強靜延支付股權轉讓款，瀚霖公司承擔連帶責任。

　　【律師解讀】

　　通過上述兩個案例，我們發現最高法院關于對賭條款的效力裁判規則為：投資者與原有股東的對賭有效，與目標公司的對賭無效;目標公司基于投資者與原有股東之間的對賭，對原有股東的擔保有效。

　　【操作建議】

　　如上所述，從保護投資者利益的角度考慮，我們在設計對賭條款時，應避免投資者與目標公司進行對賭，可以通過投資者與原有股東約定對賭條件，由目標公司為原有股東提供擔保的方式來保障投資者的利益。

　　設計目標公司為原有股東擔保條款時應注意以下事項：

　　1.在投資協議書中明確目標公司及原有股東的義務。

　　《公司法》第十六條第二款、第三款規定：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。”為滿足上述條件，建議在投資協議中明確約定：目標公司及原有股東就投資者增資事項、目標公司為原有股東擔保等事項，已按照《公司法》第十六條的規定通過了股東會決議。

　　2.投資者取得目標公司的股東會決議，并對股東會決議的內容和形式進行審查。

　　為盡可能地降低風險，投資者應取得目標公司為原有股東擔保的股東會決議，并審核股東會決議的內容及表決權比例是否符合《公司法》第十六條及《擔保法》的相關規定。